个体建筑经营者邓某于2010年7月至2011年1月，挂靠四川某建筑公司（以下简称“建筑公司”），承建某建筑工程，并成立了工程项目部。期间，邓某因缺乏资金，在未经房地产开发商广元某实业公司（以下简称“开发商”）（该公司在案发期间未取得商品房预售许可证）及建筑公司同意的情况下，为筹集偿还个人债务及工程建设所需资金，两次开会发动和鼓励工程项目部成员王某等四人宣传和介绍自己的亲朋好友、熟人同学前来购买其所承建工程的楼盘房屋，以承诺帮助被害人低价购买该楼盘商品房或高利息返还现金的方式收取预付房款。其后，邓某与闻讯而来的14名被害人签订了购房协议，以打白条的方式收取现金500万元。

   二、争议焦点

   根据1998年7月13日国务院第247号令公布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款之规定，所谓非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。就本案而言，其争议焦点有以下三点：一是邓某的行为是否属于建筑公司的职务行为；二是邓某与被害人的关系是有效民事合同关系，还是非法刑事侵权关系；三是邓某的行为是否为“向社会公众吸收资金”。

   三、评析意见

  （一）邓某的行为不属于建筑公司职务行为

   邓某作为个体建筑经营者，无资格亦无无资质承建工程项目，只得挂靠建筑公司，并以该公司的名义参与招投标和进行工程施工。因此，邓某虽然有建筑公司授权委托书（注该授权委托书的有效时间为：2010年4月17日-2010年6月17日），但该授权委托书只是为了表明邓某是实际承建方，而非代表建筑公司履行职务，而且所有购房协议均没有建筑公司法定代表人签字及公司公章，事后也没有得到建筑公司的追认，此其一；其二，如果是邓某的行为属于建筑公司的职务行为，那么邓某所收预付房款理应全额上交建筑公司，并根据建筑公司的安排使用该笔款项，而非被邓某大部分用于偿还个人债务和少部分用于工程建设；其三，邓某与被害人签订一系列购房协议时，建筑公司对其的授权委托书实际已经失效，而被授权作为建筑公司的项目经理（注聘书时间为：2010年12月7日）前，已先后与13名被害人签订了购房协议，因此除一名被害人之外，邓某与其他13名被害人签订购房协议时间是授权委托书失效之后，项目经理被聘请之前。而在邓某被建筑公司聘用为项目经理后签订的购房协议也不是建筑公司的职务行为，因为邓某并非该公司的法定代表人，无特别授权不能代表建筑公司签订购房协议。因此，邓某的行为不属于建筑公司的职务行为，而是其个人行为，即建筑公司不应对邓某的行为承担单位刑事责任。

   （二）邓某与被害人之间的购房协议内容属于虚假承诺

    本案中有两份协议。一是2010年6月8日开发商与建筑公司签订了一份“补充协议”，其内容如下：为保证开发商能够按原合同约定支付工程款，待正式开工后，开发商在可以售房前，双方确定具体楼层和户型以相当于建筑公司工程价款的房屋，并到市房管处登记备案后，由建筑公司以开发商的名义销售。开发商按约定支付工程款的，建筑公司无权售房；未按合同约定支付工程款的，应书面确定由建筑公司销售的房屋数量，且应与当期应拨付而未拨付的工程价款相对应。

    二是2010年7月至2011年1月间，邓某与14名被害人签订的一系列购房协议，其内容如下：邓某在被害人交付房款后一年内为被害人办理购房手续，且户型、楼层、朝向任被害人选择，如不能按规定时间办理购房手续，则全额退款并按月息2分的利率计息补偿给被害人，或按交款总额的150%退还给被害人。

    从上述两份协议可以看出，邓某与被害人签订的一系列购房协议系虚假合同。理由如下：首先，邓某并非开发商，在未获得开放商特别授权的情况下，无资格无权力对外签订售房协议，更何况开发商在案发期间也未取得商品房预售许可证；其次，开发商与建筑公司签订的“补充协议”是附条件合同，即只有开发商未按约定支付工程款的前提下，双方再确定以房屋抵扣工程款的协议，并到市房管处登记备案后，建筑公司才能以开发商的名义销售，而邓某与被害人签订购房协议之时，才开始开挖土石方，远未到开发商支付工程款的时间，因此该协议所附条件尚未发生；最后，按购房协议约定，要么邓某承诺以低价帮助被害人购房一套户型、楼层、朝向任选的商品房，要么给被害人高回报，但从实际结果看，邓某没有权力帮被害人低价购买房屋，也没有能力履行对被害人的高回报。因此，邓某与被害人之间签订的购房协议，是邓某以签订协议为名，行其吸收他人资金的非法目的，其承诺内容是虚假的，不可能实现的。他们之间关系不是有效民事合同关系，而是非法刑事侵权关系

   （三）邓某的行为属于“向社会公众吸收资金”

    第一，从邓某吸收资金的主观态度看，看似有特定对象，即要求工程项目部成员王某等四人的亲朋好友或熟人同学前后购买房屋，实则无固定范围、无特定对象，因为王某等四人的亲朋好友和熟人同学的范围有多广，是邓某难以掌控和无法限制的，而且邓某明显是在怂恿和指使王某等四人去广泛发动群众，那么王某等四人定然不会老实地只在自己的亲朋好友和熟人同学圈子内进行宣传，而是会发动自己的人脉关系，尽可能扩大宣传范围，从而获得邓某承诺的奖励。而对于邓某，只要被发动的被害人能提供他急需的资金，无论是否是王某等四人的亲朋好友和熟人同学，他均不会实际上也没有去追根问底，刨问关系，因为此时的邓某只认钱不认人。

    第二，从邓某吸收资金的方式看，邓国荣通过两次内部会议，以向亲朋好友、熟人同学介绍宣传等方式，通过口口相传的方式发出吸收资金的要约邀请，任何人依据这一要约邀请向邓某提供资金的，邓某均会与其建立资金借贷关系。从本案的实际情况看，邓某对于前来交付预付房款、签订购房协议的被害人，是来者不拒，持欢迎态度，其中部分被害人是经王某等四人宣传后，碾转几次消息传递才为被害人接收到，即部分被害人与邓某以及王某等四人在此之前无任何关系或交往，怎么谈得上是对象特定？

    第三，邓某两次发动和鼓励其工程项目部成员王某等四人宣传和介绍自己的亲朋好友和熟人同学前来购买其所承建工程的楼盘房屋时，他心知肚明自己的行为构成违法。无奈高利贷必须得还、工程必须得修，否则他将永无翻身之日。为打好这个翻身仗，邓某不得不铤而走险，希望能顺利完成工程施工，以该工程的巨额利润还清所有债务。正因为邓某知道自己的行为违法，所以才不敢对外大张旗鼓地对外宣传和肆无忌惮地对外推销，只得寄希望王某等四人通过口口相传的方式，筹集到自己所需的资金。

    第四，根据六度空间理论（也称小世界理论）：“我们和任何一个陌生人之间所间隔的人不会超过6个人，即最多通过6个人我们就能够认识任何一个陌生人。”这个理论表达这样一个重要的概念：任何两位素不相识的人之间，通过一定的联系方式，总能够产生必然的联系或关系。所以通过亲朋好友介绍和熟人同事宣传，并不等于邓某的行为方式是非公开的，也不等于其所针对的对象是特定的。相反，邓某通过亲朋好友介绍和熟人同事宣传，使得吸收资金的方式具有开放性、扩散性、无针对性和无限制性。  

   （四）邓某承诺低价购房或高回报收取房款的行为定性

    根据我国《刑法》第176条以及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第1条第1款之规定，构成非法吸收公众存款罪需同时具备以下四个条件：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

    构成非法吸收公众存款罪的四个条件，其实前面已经对后三个条件进行了详细阐述，而邓某的行为也实际未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金，因此邓某的行为同时具备非法吸收公众存款罪的四个条件，即邓某承诺低价购房或高回报收取房款的行为构成非法吸收公众存款罪。

（案例来源于利州区院）